案情回顾
乙系甲公司的销售经理。在商业往来中，甲据其客 户反映，获悉乙在外地以甲公司之名义非法设立了分公司，并通过电子邮件向甲之客户进行相关宣传，以更为优惠的条件邀请甲公司的客户与该分公司进行交易。甲 通过合法手段获得了乙电子邮箱的密码。现在，甲对乙提起侵害商业秘密之诉，同时提出证据保全请求，要求法院对乙的电子邮箱的内容采取保全措施，即要求法院 打开乙的电子邮箱，实时打印乙电子邮箱中的电子信函作为证据使用，以防止乙删除甲可以作为证据使用的相关电子邮件。法院受理后，对法院能否依职权调查收集 被告的电子邮件，发生了争议。部分同志认为，这种情况属于民事诉讼法第六十四条第二款规定的法院依职权调查收集证据的情形，法院只需严格依照法定程序即可 进行。部分同志则认为，问题的关键在于法院有无权力以此种方式去调查收集电子信函。
法官评析
笔者认为，在本案中，法院无权擅自打开电子邮箱进行证据保全以调查收集被告的侵权证据。理由如下：
第一，《中华人民共和国宪法》第四十条规定：中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或 者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。显而易见，该条规定同样是排除人民法院这 个执法主体在内的。这样，如果电子邮件属于通信秘密，收发电子邮件属于通信自由的话，法院就无权采取保全措施了。因此，问题的关键就在于对电子邮件和收发 电子邮件这两者的定性。但这两者在宪法中均无规定，这是由宪法的滞后性所决定的，法官无权作法理学意义上的扩充性解释。因而需要在部门法律法规中寻找法律 依据。
第二，2000年9月25日实施的《中华人民共和国电信条例》第二条第二款规定：本条例所称电信，是指利用有线、无线的电磁系统 或者光电系统，传送、发射或者接收语音、文字、数据、图像以及其他任何形式信息的活动。通过这个行政法规所明确的定义，电子邮件应该可以涵盖在电信这个范 畴的外延之中。就其证据属性而言，它与传统信函并无实质区别，都是通过一定载体传送一定信息，均可以归类为书证的范畴。于是，可以得出的结论是，电子邮件 完全可以适用电信条例。既然电子邮件可以适用该条例，那么就可以援引该条例所规定的保护条款对其进行保护。
电信条例第六十六条第一款规 定：电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序 对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。对这条进行分析并将其与宪法第四十条进行对比，我们发现两者惟一不同之处仅在 于该条增加了国家安全机关。由此可见，电信条例对电子邮件的保护与宪法对通信自由和通信秘密的保护是一脉相承的，前者是后者的具体化。至此，对该问题的分 析已经一目了然。由于民事诉讼中没有涉及刑事犯罪，因此法院无权依照法律规定的程序对电子邮件进行检查，获得的证据由于存在证据法意义上的程序违法性，按 非法证据排除规则，不能作为定案的根据。
虽然法院在民事诉讼中无权对电子邮件进行证据保全，但这并不意味着原告对此类侵权行为束手无策。笔者认为，就原告而言，至少可以用以下两种方案解决问题：
第一，从目标电子邮件收件人收集证据。如果被告确实有利用电子邮件进行通信的行为，那么按一般常理肯定有目标电子邮件的收件人。因此，原告只要与目标邮 件收件人联系，请其提供目标邮件的内容，对邮件内容实时下载打印并进行公证证据保全，就可以固定被告侵权的证据，这些证据就可以作为定案根据。
第二，启动刑事程序，由侦查机关行使侦查权获得证据。如果原告认为被告侵害商业秘密行为极可能触犯刑律，那么原告可以先向刑事侦查机关提出控告，要求对 涉嫌侵害行为进行刑事侦控。这样，由于启动刑事程序，侦查机关就可以介入行使侦查权。这在宪法和电信条例两个层面上都有合法依据。在结果处理上，即使刑侦 机关发现被告的行为尚不构成犯罪，由于该证据系适格主体依法定程序获得，按民事诉讼证据规则，其所获得的被告的电子信函也可以在民事诉讼中予以使用。（